Statuut, artikel 1 bis, wat is dat (P)

Artikel 1bis
Kunstenaarsvisum
Mogelijke redenen voor 1bis
Artistieke aard van prestatie?
Gezag?
Feiten en realiteit
Letterlijk artikel 1bis

Artikel 1bis
Artikel 1 bis maakt het mogelijk om beschouwd te worden als werknemer én dus de sociale zekerheid te genieten als werknemer, ook als er bepaalde elementen om een arbeidsovereenkomst af te sluiten ontbreken. Een oplossing voor veel kunstenaars die een 15-tal jaar geleden werd uitgedokterd door toenmalig minister Frank Vandenbroucke. Vergelijk het met een (tussen)vorm van zelfstandigheid waarbij er toch sociale zekerheid voor werknemers betaald wordt. 

Het artikel 1bis en het kunstenaarsvisum is bedoeld voor personen die niet aan een arbeidsovereenkomst onderworpen zijn maar wel tegen verloning en voor rekening van een opdrachtgever artistieke prestaties leveren aan voorwaarden die lijken op een arbeidsovereenkomst.  
Voor de kunstenaar betekent dit concreet dat hij, in gevolge van werk in opdracht, met zijn opdrachtgever tot een akkoord kan komen om een overeenkomst te sluiten. De kunstenaar wordt dan nog steeds beschouwd als werknemer voor wat de sociale zekerheid betreft.

Kunstenaarsvisum
Om gebruik te maken van artikel 1 bis dient men het kunstenaarsvisum aan te vragen: Dit doe je vanaf mei 2019 online via https://www.artistatwork.be/
LET OP: vergeet niet bewijzen toe te voegen dat je kunstenaar bent zoals een diploma, en/of een portfolio, en/of scan van affiches, of dergelijke

Na het opsturen van de aanvraag is er een vermoeden dat geldt voor 3 maanden dat je kan werken onder artikel 1 bis. Daarna zal het vernieuwd worden met 3 maanden na het ontvangen van een ontvangstbewijs van de Commissie Kunstenaars. Het kunstenaarsvisum is bedoeld voor personen die niet aan een arbeidsovereenkomst onderworpen zijn maar wel tegen verloning en voor rekening van een opdrachtgever artistieke prestaties leveren aan voorwaarden die lijken op een arbeidsovereenkomst.  

Mogelijke redenen voor het gebruik van 1bis
--> In het kader van jouw artistieke activiteit lever je artistieke prestaties. Je doet dit voor rekening van verschillende opdrachtgevers en tegen betaling van een loon.
--> Een arbeidsovereenkomst behelst volgende (essentiële) elementen: de overeenkomst, de prestatie of arbeid, het loon en de band van ondergeschiktheid.
Dit begrip houdt echter geen rekening met de realiteit van jouw artistieke praktijk: er bestaat vaak geen band van ondergeschiktheid en vaak is er dan ook geen arbeidsovereenkomst of contract. Je werkt regelmatig voor klanten en niet voor werkgevers. Je bent regelmatig ook van opdrachten afhankelijk van deze klanten. Je zit dus in een socio-economisch afhankelijke situatie. Je behoudt jouw artistieke eigenheid. Men kan jou dan ook niet zomaar gelijk welke artistieke instructies geven.
--> Dan kan je een aanvraag doen voor het kunstenaarsvisum (om te kunnen werken in het kader van artikel 1bis van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders - 'RSZ-wet’).

Artistieke aard van de prestatie?
Definitie artistieke prestatie: Sinds 20 juli 2015 heeft de wetgever in artikel 1bis o.a. het volgende aangepast: “Onder het leveren van artistieke prestaties en/of het produceren van artistieke werken dient te worden verstaan de creatie en/of uitvoering of interpretatie van artistieke oeuvres in de audiovisuele en de beeldende kunsten, in de muziek, de literatuur, het spektakel, het theater en de choreografie.”
Op basis van deze definitie en een bij Koninklijk Besluit bekrachtigd huishoudelijk reglement zal de Commissie Kunstenaars de artistieke aard van een prestatie beoordelen in het kader van o.a. het afleveren van het visum kunstenaar.

Gezag?
Of er gezag is, is een feitenkwestie, die geval per geval beoordeeld wordt door de rechter of de sociale rulingcommissie.
Of er sprake is van gezag in het kader van je artistieke activiteiten, is een vraag waarover we dus geen algemene uitspraken kunnen doen.

Zowel de zelfstandige samenwerking als de arbeidsovereenkomst worden gekenmerkt door het leveren van prestaties tegen een verloning. Het is echter enkel in het kader van een arbeidsovereenkomst dat er bijkomend sprake is van een hiërarchisch gezag/ondergeschikt verband. Is dit ondergeschikt verband niet aanwezig, dan kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, doch valt men noodzakelijkerwijze terug op de zelfstandige samenwerking.
Of nog, indien er geen hiërarchisch gezag aanwezig is, dan kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst en dit op straffe van schijnwerknemerschap en de nodige herkwalificaties tot gevolg. 
Omgekeerd uiteraard, en indien er wel sprake is van hiërarchisch gezag, dan is er noodzakelijkerwijze sprake van een arbeidsovereenkomst en dit op straffe van schijnzelfstandigheid en, eveneens, nodige herkwalificaties.

In dit opzicht bepaalt de Wet van 26 december 2006 betreffende de aard van de arbeidsrelaties, de referentiepunten met het oog op de kwalificatie van de arbeidsrelatie.
Uitgangspunt is dat het in eerste instantie aan partijen is om hun arbeidsrelatie te kwalificeren en het is pas wanneer de feitelijke wijze van samenwerking de gekozen kwalificatie uitsluit, dat een herkwalificatie zich opdringt.

FEITEN EN REALITEIT

De realiteit vandaag is zo dat kunstenaars vaak werken in omstandigheden waar de opdrachtgever niet de werkgeversrol en/of de loonadministratie op zich wil nemen. Dat heeft o.a. te maken met het projectmatige werken in de sector. Veel artiesten organiseren hun arbeid daarom (al dan niet noodgedwongen) via interim en/of gebruik makend van artikel 1bis van de RSZ-wet.

Interim
Uitzendarbeid is toegestaan voor de uitvoering van tijdelijke arbeid.  De gevallen van tijdelijke arbeid waarvoor een beroep op uitzendarbeid kan worden gedaan, zijn strikt omschreven in de wet. Alleen in die gevallen is uitzendarbeid mogelijk. Men spreekt in dit verband van de motieven of redenen voor uitzendarbeid.[1] [2]
Feit is dat in vergelijking met het verleden waar kunstenaars “zonder partituur” (zonder de nodige documenten) werkten, de huidige tools een verbetering betekenen t.o.v. die vroegere situatie.
De door interimkantoren gehanteerde tarieven, waarin ook hun winstpercentage zit, zijn echter bij velen van hen vrij hoog en dat ondanks een RSZ-doelgroepvermindering[3] voor kunstenaars.

Daarnaast zijn deze kantoren verplicht om ongeveer 10%[4] op de te betalen brutolonen door te storten naar het sociaal fonds van de sector. Dit fonds betaalt daarmee een eindejaarspremie uit van ongeveer 8% aan elke interimartiest die op jaarbasis meer dan 65 dagen gewerkt heeft. Het overgrote deel van de freelance artiesten komt zelden aan dit aantal. Het geld is voor hen “weggeggooid”
-> Ons voorstel: Een pro rata oplossing voor de interim eindejaarspremie.
-> Ons voorstel: Tarieven die rekening houden met de doelgroepverminderingen

Artikel 1 bis
De afwezigheid van hiërarchisch gezag in vele samenwerkingen met artiesten, heeft de wetgever er in 2002 toe bewogen een artikel 1bis in de RSZ-wet in te schrijven. Dit artikel moet het artiesten in alle omstandigheden (ook daar waar er geen sprake is van werkgeversgezag of van een arbeidsovereenkomst) mogelijk maken te genieten van de sociale bescherming van het werknemersstatuut.[5]
Al zou rechtstreekse inschrijving bij de opdrachtgever het ideaal moeten blijven voor wie zijn beroep als werknemer wil organiseren, toch is dat vaak niet mogelijk. In die gevallen biedt artikel 1bis een oplossing: Zonder een artikel 1bis zouden veel kunstenaars verplicht zijn te functioneren als reguliere zelfstandigen en zouden zij dus de broodnodige extra sociale bescherming ontberen die artikel 1bis net mogelijk maakt.
Werken via 1 bis veronderstelt de tussenkomst van payrolling bedrijven om te zorgen voor de noodzakelijke RSZ-afdrachten, enz. Aandachtspunt hierbij is het respecteren van een minimumvergoeding. Het kan niet de bedoeling zijn om met artikel 1bis geen minimale verloning te respecteren.
->  Ons voorstel: Inbouwen van de verplichting ook voor 1bis contracten een minimumvergoeding te hanteren, zoals bv het GGMMI[6]

Elke opdrachtgever zijn eigen personeelsdienst?
- Het gevaar om elke producent te verplichten opnieuw een HR en payrolling dienst te organiseren zou kunnen betekenen dat er minder geld voor de artistieke medewerker overblijft. Zelfstandig of werknemer
Gezag bij/over een kunstenaar is niet altijd eenduidig. De realiteit vandaag is zo dat artiesten in identieke projecten voor dezelfde werkgever/ opdrachtgever in identieke gezagsverhoudingen onder een verschillend statuut werken. Dit zou wettelijk onmogelijk zijn. Gesimplificeerd gesteld: ofwel is er sprake van werkgeversgezag en dan hoort de artiest werknemer te zijn, ofwel is er afwezigheid van werkgeversgezag en dan hoort de artiest zelfstandige te zijn.[7]
-> Ons voorstel: Artiesten moeten in alle omstandigheden vrij zijn om voor hun statuut te kiezen. De mate waarin er door de opdrachtgever/ werkgever gezag wordt uitgeoefend moet enkel blijken uit de overeenkomsten. De vrije wil van betrokkenen om voor het ene of het ander statuut te kiezen moet gegarandeerd worden.

Technische uitleg en achtergrond
Is interim arbeid een uitzondering, of is artikel 1bis een uitzondering? Beide systemen, interim en artikel 1bis komen tegemoet aan een concrete nood: kunstenaars werken vaak in omstandigheden waar de opdrachtgever niet de werkgeversrol wil of kan opnemen, of waar de opdrachtgever niet de administratieve rol wil of kan opnemen. Waar er niet een echte werkgever is, of waar bepaalde elementen ontbreken om van gezag te kunnen spreken. Wie heeft er bijvoorbeeld gezag (al dan niet artistiek) over een kunstenaar?

Indien de kritiek van (enkele) vakbonden op interim of artikel 1bis zou gebaseerd zijn op een bekommernis om bepaalde regels in acht te nemen zoals het opnemen van de verplichting om minstens een GMMI te respecteren, dan onderschrijven wij volmondig die terechte bekommernis! Net omdat we weten dat er praktijen bestaan waarbij men slechts enkele euro’s brutoloon betaalt en de rest heeft “geoptimaliseerd”.

Indien de kritiek op interim of artikel 1bis is ingegeven door de principiële mening dat er slechts enkele vormen van arbeidsorganisatie en tewerkstelling de perfectie zijn zoals het ambtenarenstatuut of arbeidsovereenkomsten van (on)bepaalde duur, dan is dat een gekende traditionele houding die geen rekening houdt met de realiteit in de artistieke en creatieve sector.

Zowel de zelfstandige samenwerking als de arbeidsovereenkomst worden gekenmerkt door het leveren van prestaties tegen een verloning. Het is echter enkel in het kader van een arbeidsovereenkomst dat er bijkomend sprake is van een hiërarchisch gezag/ondergeschikt verband. Is dit ondergeschikt verband niet aanwezig, dan kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, doch valt men noodzakelijkerwijze terug op de zelfstandige samenwerking. Of nog, indien er geen hiërarchisch gezag aanwezig is, dan kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst en dit op straffe van schijnwerknemerschap en de nodige herkwalificaties tot gevolg.Omgekeerd uiteraard, en indien er wel sprake is van hiërarchisch gezag, dan is er noodzakelijkerwijze sprake van een arbeidsovereenkomst en dit op straffe van schijnzelfstandigheid en, eveneens, nodige herkwalificaties.

In dit opzicht bepaalt de Wet van 26 december 2006 betreffende de aard van de arbeidsrelaties, de referentiepunten met het oog op de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Uitgangspunt is dat het in eerste instantie aan partijen is om hun arbeidsrelatie te kwalificeren en het is pas wanneer de feitelijke wijze van samenwerking de gekozen kwalificatie uitsluit, dat een herkwalificatie zich opdringt. Indien men deze nuancering niet geeft, doet men aan desinformatie.
Een aantal elementen zijn evenzeer kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst als voor de zelfstandige samenwerking. In elke samenwerkingsovereenkomst wordt de aard van het werk/de prestaties, de verloning/het tarief en andere modaliteiten overeengekomen. Ook in een zelfstandige samenwerking, bestaat de mogelijkheid, en is het zelfs gebruikelijk, dat er dwingende afspraken worden gegeven. Ondergeschikt verband is inderdaad niet te herleiden tot de eenvoudige mogelijkheid tot het geven van instructies.

Het is, zoals aangestipt, de aard van de arbeidsrelatie die het toepasselijke sociale zekerheidsstelsel bepaald (en niet omgekeerd) : zo bepaalt de RSZ-wet dat zij van toepassing is op de werknemers en de werkgevers die door een arbeidsovereenkomst gebonden zijn. Zelfstandige prestanten vallen zodoende in principe buiten het toepassingsgebied van het socialezekerheidsstelsel voor werknemers en hebben hun eigen stelsel.
Echter heeft men voor bepaalde categorieën van zelfstandige prestanten in een uitbreiding van het socialezekerheidsstelsel voor werknemers voorzien. Aan die categorie van zelfstandigen wordt onder strikte voorwaarden, niettegenstaande de aard van hun arbeidsrelatie, alsnog toegelaten te genieten van het socialezekerheidsstatuut van de werknemer.

Deze uitbreiding betekent echter niet dat de zelfstandige prestant plots ook voor wat betreft de aard van de arbeidsrelatie – en de toepassing van de Arbeidsovereenkomstenwet en de cao’s gesloten in het bevoegde paritair comité – als een werknemer te beschouwen is. De uitbreiding van de RSZ-wet zegt immers niets over de aanwezigheid van hiërarchisch gezag noodzakelijk voor de toepassing van de Arbeidsovereenkomstenwet. Integendeel, indien de uitbreiding van de RSZ-wet al enige relevantie heeft voor de bepaling van de aard van de arbeidsrelatie, dan is het net de bevestiging dat er geen gezag aanwezig is dat tot de kwalificatie als werknemer kan leiden…

Het is net die afwezigheid van hiërarchisch gezag in vele samenwerkingen met artiesten, die de wetgever er in 2002 toe heeft bewogen om een uitbreiding naar bepaalde artiesten/kunstenaars van het socialezekerheidsstatuut voor werknemers mogelijk te maken en dit via het zogenaamde ‘artikel-1bis-statuut’. Feit is dat in vergelijking met het verleden waar kunstenaars “zonder partituur” – lees zonder de nodige documenten of overeenkomsten - pleegden te werken, de huidige bestaande tools een verbetering betekenen t.o.v. de situatie in het verleden.

[1] Vervanging, tijdelijke vermeerdering, uitzonderlijk werk, instroom, artistieke prestaties voor een occasionele gebruiker of werkgever, tewerkstellingstraject.
[2] Regelmatig is er echter niet een echte werkgever of ontbreken bepaalde elementen om van gezag te kunnen spreken. Kan er dan sprake zijn van een arbeidsovereenkomst?
[3] Er bestaat een systeem van RSZ-kortingen, zogenaamde doelgroepverminderingen. Zo bestaat er een RSZ-vermindering voor eerste werknemers, oudere werknemers, onthaalouders, en ook voor kunstenaars. Die RSZ-korting vloeit terug naar de werkgevers.
[4] Dit is variabel afhankelijk van het kwartaal. Meer info over de juiste bedragen op de site van Sociale Fonds voor Uitzendkrachten. http://www.fondsinterim.be/u-bent-werkgever/inning-van-de-bijdragen/
[5] Voor bepaalde categorieën van eigenlijk zelfstandige prestanten heeft men in een uitbreiding van het socialezekerheidsstelsel voor werknemers voorzien. Aan die categorie van zelfstandigen wordt onder voorwaarden, niettegenstaande de aard van hun arbeidsrelatie, alsnog toegelaten te genieten van het socialezekerheidsstatuut van de werknemer. Dat is artikel 1bis.
[6] Gewaarborgd gemiddeld minimum maandinkomen
[7] De wet van 26 december 2006 betreffende de aard van de arbeidsrelaties bepaalt de referentiepunten met het oog op de kwalificatie van de arbeidsrelatie. Uitgangspunt is dat het in eerste instantie aan partijen is om hun arbeidsrelatie te kwalificeren en het is pas wanneer de feitelijke wijze van samenwerking de gekozen kwalificatie uitsluit, dat een herkwalificatie zich opdringt.
Zowel de zelfstandige samenwerking als de arbeidsovereenkomst worden gekenmerkt door het leveren van prestaties tegen een verloning. Het is echter enkel in het kader van een arbeidsovereenkomst dat er bijkomend sprake is van een hiërarchisch gezag/ondergeschikt verband. Is dit ondergeschikt verband niet aanwezig, dan kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, doch valt men noodzakelijkerwijze terug op de zelfstandige samenwerking. Zelfs op straffe van schijnwerknemerschap en de nodige herkwalificaties tot gevolg. 

Letterlijk artikel 1bis
1bis.<Ingevoegd bij W 2002-12-24/31, art. 170; Inwerkingtreding : 01-07-2003> § 1. [¹ Deze wet vindt eveneens toepassing op de personen die, omdat ze niet door een arbeidsovereenkomst kunnen zijn verbonden daar een of meerdere essentiële elementen voor het bestaan van de overeenkomst in de zin van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten ontbreken en die tegen betaling van een loon prestaties leveren of werken produceren van artistieke aard, in opdracht van een natuurlijke persoon of rechtspersoon. In dat geval wordt de opdrachtgever als de werkgever beschouwd en moet hij de verplichtingen bedoeld in de artikelen 21 en volgende naleven.

  [² Onder "het leveren van artistieke prestaties en/of het produceren van artistieke werken" dient te worden verstaan "de creatie en/of uitvoering of interpretatie van artistieke oeuvres in de audiovisuele en de beeldende kunsten, in de muziek, de literatuur, het spektakel, het theater en de choreografie ".
   De Commissie Kunstenaars beoordeelt, op basis van de in het eerste lid bedoelde definitie en op basis van een methodologie vastgelegd in haar huishoudelijk reglement bekrachtigd bij koninklijk besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, of de betrokkene prestaties levert of werken produceert van artistieke aard in de zin van dit artikel.]²
   De artistieke aard van deze prestaties of werken moet worden aangetoond door middel van een visum kunstenaar afgeleverd door de commissie Kunstenaars.
   Op voorwaarde dat, bij zijn aanvraag voor een visum kunstenaar, de aanvrager de commissie Kunstenaars een verklaring op erewoord bezorgt, waarbij wordt verklaard dat de voorwaarde bedoeld in het [² eerste]² lid is vervuld, wordt hij verondersteld zijn activiteit overeenkomstig dit artikel uit te oefenen. Dit vermoeden geldt voor een duur van drie maanden en kan eenmaal hernieuwd worden, na ontvangst van een ontvangstbewijs van de commissie Kunstenaars waarbij de aanvraag ontvankelijk wordt verklaard. In geval van weigering van het visum voor het verstrijken van voornoemde termijn, vervalt het vermoeden vanaf de datum van de weigering.
   Wanneer deze prestaties niet worden geleverd in gelijkaardige socio-economische voorwaarden als die waarin een werknemer zich ten opzichte van zijn werkgever bevindt, kan de commissie Kunstenaars de betrokkene die daarom verzoekt een verklaring van zelfstandige activiteiten afleveren. [² In dit geval geeft de erkenning van de artistieke aard van de activiteit waarvoor de verklaring van zelfstandige activiteiten werd toegekend, geen aanleiding tot de aflevering van een visum kunstenaar.]²
   Deze bepaling vindt echter geen toepassing wanneer de persoon de prestatie van artistieke aard levert ter gelegenheid van gebeurtenissen van zijn of haar familie.]¹